Autor: Carlos Eduardo Ambiel
As Leis nº 13.429/17 e nº 13.467/17, que alteraram dispositivos da Lei 6.019/74, passaram a declarar expressamente que as empresas podem terceirizar “quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal”, permanecendo apenas sua responsabilidade subsidiária por eventual inadimplemento das obrigações trabalhistas e previdenciárias das empresas terceirizadas. Com isso, deixa de prevalecer, pelo menos para os novos contratos, a antiga restrição criada pela jurisprudência, mais especificamente pela Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, que desde o ano de 2003 considerava fraudulenta a terceirização da atividade principal, também chamada de atividade-fim das empresas.
No entanto, ainda persiste dúvida a respeito da constitucionalidade da Súmula 331, que continua sendo aplicada pelo TST nos processos envolvendo a terceirização da chamada atividade-fim, para aquelas situações ocorridas antes da Reforma Trabalhista. Ou seja, embora o legislador já tenha autorizado que as empresas, desde 11.11.2017 terceirizem quaisquer de suas atividades, há mais de 4 mil processos suspensos na Justiça do Trabalho, inclusive algumas ações civis públicas, que serão diretamente influenciados pela decisão dos Ministros do STF.
Até 2017, não havia nenhuma disposição legal expressa que disciplinasse ou restringisse a terceirização no direito brasileiro, cabendo à jurisprudência, conforme os problemas identificados em cada caso concreto, com aplicação analógica dos princípios e demais dispositivos vigentes, definir o que era possível ou não em matéria de terceirização.
Depois de identificar vários casos concretos em que havia contratação de empregados por empresas interpostas, que descumpria obrigações trabalhistas e sequer tinha patrimônio, em 2003 o Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula 331 que, além de declarar a responsabilidade do tomador por eventual dívida trabalhista inadimplida pela terceirizada, também considera fraudulenta a terceirização da atividade principal (fim) da empresa, permitindo apenas a terceirização das chamadas atividades de apoio, como seria o caso de segurança, limpeza e manutenção.
Todavia, algumas empresas condenadas por terceirização ilegal no TST, apresentaram recurso ao STF alegando, em apertada síntese, que a Sumula 331 do TST extrapola a competência do Poder Judicial, pois estaria criando uma restrição à atividade não prevista em lei, o que também contrariaria os preceitos constitucionais sobre liberdade de iniciativa, livre atividade econômica e legalidade estrita. O que o STF está julgando são os dois primeiros recursos que chegaram ao Tribunal sobre essa matéria e que terão repercussão sobre os outros milhares de processos em tramitação.
Se a maioria dos ministros do STF entender que a Sumula 331 do TST extrapolou os limites constitucionais e não pode prevalecer, todos os casos pendentes nos tribunais inferiores deverão ser analisados sem a presunção de que a terceirização da atividade-fim é ilegal, o que irá afastar inúmeras condenações que reconheceram vínculo ou aplicaram muitas às empresas por alegado dano moral coletivo. Ao contrário, se os Ministros da Corte Suprema declararem que o TST estava correto e que a proibição da atividade-fim prevalecia até a alteração de 2017, então as condenações fundadas na referida Súmula 331 serão mantidas, com importantes reflexos para as empresas envolvidas.
A tendência do julgamento, seja pelo placar presente até o fechamento deste artigo*, seja pelo recente histórico de julgamentos do STF, que sistematicamente vem reformando decisões do TST, é a declaração da inconstitucionalidade da Sumula 331, o que nos parece ser o resultado mais adequado. Afinal, além de as novas formas de organização produtiva demandar cada vez mais a especialização, há clara dificuldade na separação do que seria a atividade principal e assessória. Ademais, como a atual legislação permitir expressamente a terceirização irrestrita, não se justifica mais considerar ilegal o que agora é permitido e antes não era proibido, pelo menos não de forma clara e expressa.
Carlos Eduardo Ambiel é mestre e doutorando em direito do trabalho pela USP. Professor de direito do trabalho e processo do trabalho na FAAP-SP. Advogado sócio do escritório Ambiel, Manssur, Befiore e Malta Advogado.
*Até o fechamento deste artigo o julgamento apresentava quatro votos favoráveis à tese da inconstitucionalidade da Sumula 331, permitindo a terceirização irrestrita, e três votos favoráveis a sua constitucionalidade, que resultaria da validade da restrição à terceirização da atividade fim. Faltava ainda os votos dos três Ministros mais antigos do STF e da Presidente Carmem Lucia.
