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Solução de Consulta Interna da COSIT de numero 13 do dia 18 de outubro de 2018, abordou o que entende a Receita Federal, deve ser processado pelos contribuintes quanto a exclusão do ICMS para fins de apurar a base de cálculo do PIS e da Cofins.
A questão foi alvo de julgamento pelo STF – Supremo Tribunal Federal, em 15/março/17 tendo a publicação do Acórdão em 02/10/2017.
A Solução de Consulta explora de forma definitiva o entendimento majoritário do julgamento no STF quanto ao valor mensal a ser excluído, ter identificação com o valor do ICMS a recolher no período.
A Ementa do recurso traz os seguintes pontos. Grifamos itens que julgamos importantes na análise:
1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. (g.n.)
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. (g.n)
3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. (g.n.)
4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
O relatório da Solução de Consulta, com o intuito de reforçar o seu posicionamento, cita trechos dos votos dos Ministros do STF. Nesse sentido temos posicionamentos do voto da Relatora.
Relatório
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6. Poder-se-ia aceitar que a análise jurídica e a contábil do ICMS, ambas pautadas na característica da não cumulatividade deste tributo, revelariam que, assim como não é possível incluir o ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, também não seria possível excluí-lo totalmente, pois enquanto parte do ICMS é entregue diretamente ao Estado, parte dele se mantém no patrimônio do contribuinte até a realização da nova operação. Entretanto, a análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há que levar em consideração o conteúdo normativo do art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, ou seja, examina-se a não cumulatividade a cada operação: “Art. 155, § 2º O imposto previsto no inciso II, atenderá ao seguinte: I – será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal; ” (g.n.)
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8. Por ser inviável a apuração do ICMS considerando cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, resolveu-se adotar o sistema de sua apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços. Esta é a chamada análise contábil ou escritural do ICMS. (g.n.)
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Conforme vemos, a Constituição submeteu o ICMS ao sistema ´imposto contra imposto´, e não o sistema ´mercadoria contra mercadoria´. Desta forma, o contribuinte, para calcular o montante de ICMS a recolher, deve subtrair, periodicamente, de todos os débitos (causados por saídas de mercadorias, bens e serviços tributáveis), todos os créditos (provenientes de entradas de mercadorias, bens e serviços tributáveis). Se o resultado for negativo, isto é, se os créditos forem superiores aos débitos, há saldo credor a transferir para o período de apuração subsequente.
9. Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. (g.n.)
Enfatize-se que o ICMS incide sobre todo o valor da operação, pelo que o regime de compensação importa na circunstância de, em algum momento da cadeia de operações, somente haver saldo a pagar do tributo se a venda for realizada em montante superior ao da aquisição e na medida dessa mais valia, ou seja, é indeterminável até se efetivar a operação, afastando-se, pois, da composição do custo, devendo ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública. (g.n.)
Após toda a sua abordagem e referencia quanto as bases legais utilizadas e mencionadas no julgado pelo STF a Conclusão parte da Solução de Consulta se expressa da seguinte forma:
Conclusão
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59.1. O montante a ser excluído da(s) base(s) de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins é o valor mensal do ICMS a recolher, conforme o entendimento majoritário firmado no julgamento do Recurso Extraordinário 574.706/PR, pelo Supremo Tribunal Federal; (g.n.)
59.2. Considerando que na determinação da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins a pessoa jurídica apura e escritura de forma segregada cada base de cálculo mensal, conforme o Código de Situação tributária (CST) previsto na legislação das contribuições, faz-se necessário que seja segregado o montante mensal do ICMS a recolher, para fins de se identificar a parcela do ICMS a se excluir em cada uma das bases de cálculo mensal da contribuição; (g.n.)
59.3. A referida segregação do ICMS mensal a recolher, para fins de exclusão do valor proporcional do ICMS, em cada uma das bases de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, será determinada com base na relação percentual existente entre a receita bruta referente a cada um dos tratamentos tributários (CST) das contribuições e a receita bruta total, auferidas em cada mês; (g.n.)
59.4. Para fins de proceder ao levantamento dos valores de ICMS a recolher, apurados e escriturados pela pessoa jurídica, devem-se preferencialmente considerar os valores escriturados por esta, na escrituração fiscal digital do ICMS e do IPI (EFD-ICMS/IPI), transmitida mensalmente por cada um dos seus estabelecimentos, sujeitos à apuração do referido imposto; e (g.n.)
59.5. No caso da pessoa jurídica estar dispensada da escrituração do ICMS, na EFDICMS/IPI, em algum(uns) do(s) período(s) abrangidos pela decisão judicial com trânsito em julgado, poderá ela, alternativamente, comprovar os valores do ICMS a recolher, mês a mês, com base nas guias de recolhimento do referido imposto, atestando o seu recolhimento, ou em outros meios de demonstração dos valores de ICMS a recolher, definidos pelas Unidades da Federação com jurisdição em cada um dos seus estabelecimentos.
Ponto importante a considerar é que a mencionada Solução de Consulta tem direcionamento aos contribuintes que já tiveram transito em julgado de ações sobre esse tema, ou seja, não é de aplicação geral, isso na visão do órgão fiscalizador, pois entende ele que há pendencia de posicionamento dos embargos declaratórios interposto pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional e os esclarecimentos trazidos com base nesses embargos podem definir pontos ainda nebulosos na questão como a modulação temporal referente a aplicação da decisão.
A Solução de Consulta, cita que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins deve levar em consideração o ICMS a recolher, com base na apuração segregada dessas contribuições de acordo coma CST – Código de Situação Tributária, fazendo-se essa segregação na proporcionalidade (percentual) de cada CST componente da receita total do período de apuração. A base para esse levantamento será o SPED Fiscal.
Há, dessa forma, na solução de Consulta abordagem sobre diferenciação de ICMS destacado NF do ICMS a recolher, e a qual deles se refere a exclusão da base de cálculo do PIS e Cofins . Como verificamos na abordagem acima a visão do órgão fiscalizador é que com base em trecho do voto da relatora do processo, voto esse de posicionamento majoritário no julgamento, temos a informação que “a parcela correspondente ao ICMS pago, não tem, natureza de faturamento, e nem mesmo de receita, mas de simples ingresso no caixa, na acepção da palavra, não podendo em razão disso, compor a base de calculo quer do PIS, quer da Cofins. Ainda explorando essa questão, o Órgão fiscalizador aborda que a não cumulatividade do imposto não permite a exclusão total, considerando que parte do ICMS pode ser entregue ao Estado, mas parte pode ser mantida no patrimônio da empresa, assim não será receita da empresa a parte entregue a Fazenda Pública, pois a outra parte permanece mantendo-se no patrimônio do contribuinte até nova apuração, ou mesmo após ela.
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