ICMS, créditos de uso e consumo e a Lei 122/06

A Lei Complementar nº. 87/1996, com redação alterada pela Lei Complementar nº. 114/2002, expressamente autorizava que as empresas contribuintes de ICMS poderiam aproveitar, a partir de 1º de janeiro de 2007, os créditos de ICMS decorrentes dos materiais de uso e consumo, a totalidade da energia elétrica consumida e o recebimento total do serviço de comunicação.

Contudo, no dia 13 de dezembro de 2006, foi publicado no DOU a Lei Complementar nº. 122/2006, a qual alterou a legislação mencionada, para determinar que os créditos somente possam ser utilizados a partir de 1º de janeiro de 2011, determinando inclusive que esta lei entra em vigor a partir da data de sua publicação. Ou seja, o objetivo do legislador é que a Lei Complementar em questão impeça a utilização dos créditos mencionados.

Entretanto, vale enfatizar que a Constituição Federal foi alterada pela Emenda Constitucional nº. 42, de 19 de dezembro de 2004, a qual determina que seja vedado cobrar tributos antes de decorridos 90 dias da data em que tenha sido publicada a lei que o instituiu ou aumentou.

Portanto, considerando o prazo de 90 dias da data em que a Lei Complementar nº. 122/2006 foi publicada, a empresa poderá aproveitar os créditos de materiais de uso e consumo, a totalidade da energia elétrica consumida e o recebimento total do serviço de comunicação, de 1º de janeiro até 12 de março de 2007.

Ou seja, será possível o creditamento de ICMS em questão. No entanto, caso a legislação ou os Agentes Estaduais tentem impedir o creditamento mencionado, é possível a discussão em defesa administrativa ou a propositura de ação judicial, visando garantir o direito aos créditos de ICMS.

Como definição de mercadoria para uso e consumo, é possível utilizar-se do conceito adotado pela maioria dos Estados, inclusive pelo estado de São Paulo, conforme pode ser observado no inciso V, do art. 66, do Regulamento de ICMS-SP. Por essa legislação é a que é destinada “para uso ou consumo do próprio estabelecimento, assim entendida a mercadoria que não for utilizada na comercialização ou a que não for empregada para integração no produto ou para consumo no respectivo processo de industrialização ou produção rural, ou, ainda, na prestação de serviço sujeita ao imposto”. Ressalte-se que o conceito de mercadorias para uso e consumo é muito amplo. Engloba praticamente tudo a que atualmente não é permitido o crédito de ICMS, mas que possui o destaque de ICMS em nota fiscal.

Quanto à energia elétrica entrada no estabelecimento, vale enfatizar que o direito ao crédito do ICMS não possui restrições, tornando-se possível o aproveitamento total de qualquer energia elétrica consumida no estabelecimento, uma vez que a própria Lei Complementar nº. 87/96 determinou o aproveitamento utilizando-se do termo “nas demais hipóteses”, o que em outras palavras significa em qualquer hipótese.

O serviço de comunicação, salvo casos específicos, representa-se pelo serviço de telefonia recebido e utilizado pelo estabelecimento. Quanto aos créditos de ICMS decorrentes deste serviço, também será possível o aproveitamento integral do mesmo, uma vez que a mencionada lei complementar também dispõe que é possível o creditamento em qualquer hipótese.

Assim, frente ao disposto na Constituição Federal, revela-se possível a interpretação de que os contribuintes de ICMS podem se aproveitar, a partir de 1º de janeiro até 12 de março de 2007, dos créditos de ICMS decorrentes dos materiais de uso e consumo, da totalidade da energia elétrica consumida e do recebimento total do serviço de comunicação, desde que devidamente orientados acerca dos procedimentos a serem adotados.

Rodrigo Corrêa Mathias Duarte é advogado da Innocenti Advogados Associados.