Novos créditos de ICMS

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A Lei Complementar nº 87, publicada no Diário Oficial da União dia 16/09/1996, com redação alterada pela Lei Complementar 114/2002, expressamente autoriza que as empresas contribuintes de ICMS (Imposto Circulação de Mercadorias e Serviços) podem aproveitar, a partir de 1º de janeiro de 2007, os créditos de ICMS decorrentes dos materiais de uso e consumo, a totalidade da energia elétrica consumida e o recebimento total do serviço de comunicação.

Vale ressaltar que as mercadorias para uso e consumo possuem, até 31 de dezembro de 2006, vedação expressa quanto à impossibilidade da utilização do crédito de ICMS, bem como a energia elétrica e os serviços de comunicação. Esses créditos podem ser utilizados apenas em poucas situações expressamente limitadas pela legislação. Contudo, a partir do primeiro dia do ano de 2007, será possível o creditamento sem restrições das mercadorias e serviços mencionados.

Como definição de mercadoria para uso e consumo, é possível utilizar-se do conceito adotado pela maioria dos Estados, inclusive pelo estado de São Paulo, conforme pode ser observado no inciso V, do art. 66, do Regulamento de ICMS-SP, o qual define que: “para uso ou consumo do próprio estabelecimento, assim entendida a mercadoria que não for utilizada na comercialização ou a que não for empregada para integração no produto ou para consumo no respectivo processo de industrialização ou produção rural, ou, ainda, na prestação de serviço sujeita ao imposto”.

Ressalte-se que o conceito de mercadorias para uso e consumo é muito amplo e engloba praticamente tudo em que atualmente não é permitido o crédito de ICMS, mas que possui o destaque de ICMS em nota fiscal.

Quanto à energia elétrica entrada no estabelecimento, vale ressaltar que o direito ao crédito do ICMS não possui restrições, tornando-se possível o aproveitamento total de qualquer energia elétrica consumida no estabelecimento, uma vez que a própria Lei Complementar nº 87/96, determinou o aproveitamento utilizando-se do termo “nas demais hipóteses”, o que em outras palavras significa em qualquer hipótese.

O serviço de comunicação, salvo casos específicos, representa-se pelo serviço de telefonia recebido e utilizado pelo estabelecimento. Quanto aos créditos de ICMS decorrentes deste serviço, também será possível o aproveitamento integral do mesmo, uma vez que a mencionada lei complementar também dispõe que é possível o creditamento em qualquer hipótese.

Os créditos de ICMS acima mencionados possuem autorização da legislação para aproveitamento pelos contribuintes, a partir de 1º de janeiro de 2007. Entretanto, faz-se oportuno mencionar que a Lei Complementar nº 87/96 previa que este aproveitamento seria a partir de 1º de janeiro de 2003. Em 17 de dezembro de 2002, foi modificada pela Lei Complementar nº 114, que postergou o direito ao crédito para 2007.

Esta legislação foi alterada no final de dezembro de 2004, e à época, a Constituição Federal autorizava o seu início de vigência a partir do ano-exercício subseqüente. Assim, surge a suspeita de que poderá ser aprovado, ainda no final do mês de dezembro de 2006, o projeto de lei que prorroga o prazo utilização dos mencionados créditos de ICMS.

Contudo, mesmo que seja aprovada uma lei prorrogando o prazo para utilização dos créditos de ICMS em questão, vale enfatizar que a Constituição Federal foi alterada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19 de dezembro de 2004, a qual menciona que é vedado cobrar tributos antes de decorridos 90 (noventa) dias da data em que tenha sido publicada a lei que o instituiu ou aumentou.

Ou seja, se a lei prorrogando o prazo para utilização dos créditos de ICMS for aprovada nesse mês, as empresas poderão aproveitar tais créditos da mesma forma a partir de 1º de janeiro de 2007, ficando limitado à contagem do prazo de 90 dias da data em que esta foi publicada. Assim, será possível o creditamento de ICMS do primeiro dia do ano de 2007 até o dia do mês de março do mesmo ano em que completar o prazo de 90 dias.

Caso a legislação ou os Agentes Estaduais tentem impedir o creditamento mencionado, é possível a propositura de ação judicial, visando garantir o direito aos créditos de ICMS.

Faz-se relevante observar também que se a lei que veda o direito aos créditos em questão for aprovada em 2007, a mesma poderá ser exigida apenas a partir do primeiro dia do ano de 2008, uma vez que a Constituição Federal também determina que uma lei que aumentou ou instituiu tributo não pode produzir efeitos no mesmo exercício financeiro-ano em que foi publicada.

Dessa forma, os contribuintes de ICMS devem atentar para a possibilidade de aproveitar, a partir de 1º de janeiro de 2007, os créditos de ICMS decorrentes dos materiais de uso e consumo, a totalidade da energia elétrica consumida e o recebimento total do serviço de comunicação. Caso seja realmente aprovada uma lei vedando o direito aos mencionados créditos de ICMS, existe a possibilidade de aproveitamento destes pelo menos por um determinado período.

Rodrigo Corrêa Mathias Duarte é da Innocenti Advogados Associados, é pós-graduado em Direito Tributário.